Equiparação Salarial: as principais alterações trazidas pela lei 13.467/17.

Neste Artigo será demonstrada as principais alterações na Equiparação Salarial trazidas pela Lei 13.467/17, principalmente os questionamentos que só serão respondidos pela jurisprudência.

A equiparação salarial é um tema complexo no direito do trabalho, atrelado ao princípio constitucional da isonomia. De forma simples, se existem dois empregados com a mesma capacidade, que executam as mesmas atividades no mesmo local de trabalho, é justo que sejam remunerados da mesma forma. A legislação procura manter essa justiça, através de regras previstas principalmente no art. 461 da CLT, pois imagine o quanto a garantia da igualdade no ambiente de trabalho é importante para o indivíduo e consequentemente para a sociedade.

Antes mesmo de se falar sobre o art. 461 da CLT é importante destacar as Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que defende que para todo igual trabalho será devido igual salário; o combate a discriminação remuneratória entre os sexos e qualquer discriminação em matéria de emprego, sendo a discriminação nestes casos uma espécie de diferenciação injusta, sem parâmetros ou razoabilidade. Além disso, a Constituição Federal do Brasil defende a isonomia e em seu art. 7º, XXX, XXXI e XXXII proíbe a discriminação salarial por motivo de sexo, etnia, cor, estado civil, pela condição de portadores de deficiência, entre tipos diferentes de trabalho (manual, técnico, intelectual).

Desta forma, fica evidente a importância da equiparação salarial. O art. 461 da CLT traz o seguinte:

“Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. (Incluído pela Lei nº 5.798, de 31.8.1972)

§ 5o A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”

Abordarei neste artigo as principais diferenças trazidas na equiparação salarial com a vigência da lei 13.467/17. Destaco que parte das dúvidas e questionamentos foram extraídas de uma excelente palestra sobre equiparação salarial que assisti recentemente no TRT da 2ª Região.¹

Inicialmente, tratando do aspecto mesmo empregador, permaneceu tal exigência com a alteração legislativa. Anteriormente a jurisprudência (Súmula 129 TST) enxergava a figura do único empregador no caso de grupo econômico, a nova lei efetuou alterações no art. 2º, § 2º da CLT que trata do grupo econômico podendo afetar diretamente na questão da equiparação salarial, pois agora a obrigação solidária é passiva, sendo de pagar as dívidas e não demandar o serviço, deixando o questionamento de que esta alteração viria ou não a inviabilizar a equiparação salarial em empresas de mesmo grupo econômico, quando presentes os demais requisitos.

Temos então a reabertura pela Lei 13.467/17 da questão relacionada a solidariedade ativa e passiva que pode gerar questionamentos quanto a possibilidade de equiparação salarial entre empregados de empresas diferentes do mesmo grupo econômico.

Quanto ao mesmo estabelecimento, previsto anteriormente da “reforma trabalhista” como mesma localidade, referia-se ao mesmo município ou região geográfica com características socioeconômicas idênticas a ponto de justificar mesmo salário. A alteração trazia com a lei 13.467/17 trouxe o termo mesmo estabelecimento empresarial, que gera questionamentos quanto a intenção da restrição e até onde esta restrição abrangeria. Por exemplo, duas agências no mesmo bairro, mas em ruas diferentes com mesmas características socio econômicas. Com o entendimento de Mauricio Godinho² preservaria a validade anterior de localidade, desde que mantenha características idênticas de organização e laborais nos diferentes estabelecimentos.

Porém, se for pensado no conceito do direito comercial de estabelecimento, teremos o espaço físico como uma loja, agência, filial, onde não caberia a equiparação salarial.

Espera-se que tal limitação territorial será melhor explicada futuramente pela jurisprudência.

Quanto ao trabalho de igual valor, refere-se a um caráter subjetivo, com verificação de que a qualidade na execução do trabalho seja a mesma para caracterizar a equiparação salarial e no caso de diferença afastar sua possibilidade. Pode-se verificar a questão da qualificação profissional através de formação, cursos, conhecimento que costuma diferenciar o valor do trabalho, desde que realmente faça diferença na qualificação do profissional e no resultado de seu trabalho (de nada adianta minha formação em direito se vou atender o caixa de uma lanchonete e por isso receber mais que outra funcionário que faça o mesmo trabalho mas não tenha tal formação). A produtividade é um fator quantitativo onde os empregados de função idêntica são comparados em relação a intensidade laborativa em um tempo determinado, desde que tenha uma repercussão positiva no final do trabalho será possível afastar a equiparação salarial (no caso de recebimento por peça produzida já existia a recompensa pela produtividade, não justificando a equiparação salarial).

Resta dúvida quanto ao trabalho artístico e intelectual, que a Lei 13.467/17 perdeu a chance de tratar, doutrinariamente não cabe equiparação salarial no trabalho artístico e intelectual depende de aferição de critérios objetivos de acordo com a jurisprudência.

Quanto ao tempo de serviço, anterior a Lei 13.467/17 o tempo de serviço (compreendido como na mesma função) não podia ultrapassar 2 anos. Com a “reforma trabalhista” ocorreu grande alteração neste requisito, além de manter 2 anos de diferença na função, agora também existe o critério de 4 anos de diferença de trabalho na organização. Sendo assim, o paradigma (funcionário indicado pelo reclamante como aquele que recebe salário superior) que possui mais de 2 anos na mesma função ou mais de 4 anos na empresa não caberá a equiparação salarial mesmo presente todos os outros requisitos.

Quanto a existência de quadro de carreira, havia a necessidade de que o quadro de carreira se baseasse em critérios impessoais com promoções alternadas entre merecimento e antiguidade, somados ainda a homologação do extinto Ministério do Trabalho. A jurisprudência aceitava em alguns casos o quadro de carreira não homologado, desde que estivesse presente em negociação coletiva e preenchesse os critérios de promoção de merecimento e antiguidade. Sendo assim, presente o quadro de carreira conforme especificado será um impeditivo da equiparação salarial. A Lei 13.467/17 alterou significativamente tal critério, passando a retirar a exigência de homologação desde que tenha sido realizado através de negociação coletiva ou norma interna da empresa, não tendo ainda a necessidade de promoções serem alternadas entre merecimento e antiguidade, de forma que se pode utilizar apenas um dos critérios dentro da mesma categoria profissional.

Surgem alguns questionamentos práticos que serão respondidos pela jurisprudência no futuro, como por exemplo a publicidade deste quadro de carreira quando efetuado por regulamento interno, entendo que deverá ser de conhecimento de toda organização para não gerar questionamentos quanto a sua validade e que critérios como por exemplo o cumprimento de certa pontuação em alguma avaliação seja alcançado, quanto a própria avaliação não seja efetuada na organização teria também o condão de invalidar o quadro de carreira. Outro ponto questionável é a mesma categoria profissional, referindo-se a função, departamento, categorias diferentes na mesma empresa? São dúvidas deixadas pelo termo incluído na “reforma trabalhista”, pois seria possível quadros de carreira diferentes por categoria na organização. Outro ponto de debate é a falta de homologação do quadro de carreira aprovado em norma coletiva, quando esta perder a vigência devido a não ultratividade, o quadro de carreira também perderia sua vigência e assim afastaria este óbice a equiparação salarial até que outro fosse aprovado, e os novos critérios como seriam avaliados?

É importante destacar que o paradigma que ocupe função devido readaptação previdenciária não poderá ser considerado na equiparação salarial.

Uma questão que nunca obstou a equiparação salarial foi a vantagem salarial ter sido obtida em ação judicial desde que não fosse pessoal (como uma gratificação específica). Porém existe a figura da equiparação em cadeia que anterior a reforma trabalhista possuía alguns critérios a serem observados. A equiparação salarial em cadeira merece alguns apontamentos, como a figura do paradigma remoto, o primeiro paradigma que permitiu a equiparação salarial judicial que posteriormente foi demandada por outro empregado e assim sucessivamente. Observe que independente de ser equiparação em cadeia, o empregado que postula a equiparação salarial faz com base no último paradigma e não no paradigma remoto, sendo possível que o empregador fizesse prova de diferenças nos requisitos da equiparação salarial com o paradigma remoto e assim afastasse a possibilidade da equiparação salarial. Ressalta-se que o critério que mais afastava esta possibilidade era a diferença de 2 anos entre o paradigma remoto e o empregado, tal critério foi afastado na avaliação da equiparação por cadeia, permanecendo a impossibilidade desta diferença de 2 anos a ser avaliada entre o paradigma atual e não o remoto.

A Lei 13.467/17 trouxe alguns pontos confusos, impedindo reportar o paradigma remoto, proibindo a equiparação em cadeia. Porém, sempre foi indicado o paradigma atual e era a empresa quem se desvinculava da equiparação através de indicação do paradigma remoto, não o empregado quem o indicava na ação. Resta saber se é proibida toda e qualquer equiparação com paradigma que obteve vantagem salarial por ação judicial, mas não é claro e viola o princípio da isonomia. Ou então, impediria o empregador de indicar o paradigma remoto para afastar a equiparação salarial o que não parece razoável diante das ideias flexibilizadoras da “reforma trabalhista”. Por fim, parece não ter ocorrido mudança substancial se o entendimento for de que o empregado não possa indicar o paradigma remoto, pois ele já não o fazia, ou grande diferença passível de questionamento constitucional se ocorrer a vedação total a equiparação com paradigma que obteve sua vantagem salarial através de ação judicial.

Quanto aos empregados terceirizados (já escrevi um texto sobre a terceirização, principalmente com as inovações trazidas pela decisão do STF), podendo ser temporários ou permanentes. No tocando aos temporários, é assegurado pela lei 6.019/74 em seu art. 12, “a” o salário equitativo entre este trabalhador e mesma categoria da empresa tomadora ou clientes. Porém, quanto ao empregado terceirizado permanente não existe tal disposição legal, sendo decidido pelos Tribunais que tais empregados não tem direito a equiparação salarial com os empregados da empresa tomadora do serviço.

O artigo procurou destacar as principais diferenças entre o instituto da equiparação salarial antes e depois da vigência da Lei 13.467/17, deixando alguns questionamentos para a jurisprudência que irá se formar. Ressalta-se que as empresas devem observar os critérios e não apenas diferenças com atenção para que afaste a discriminação salarial e mantenha a isonomia em sua organização e que o empregado da mesma forma conheça o instituto para evitar pedidos de equiparação impossíveis e também resguardar seu direito a isonomia.

¹ Palestra de Equiparação Salarial – EJUD realizada em 29/05/2019 – TRT 2ª Região.

² DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho: obra revisada e atualizada conforme lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18ª Edição. Editora: LT, 2019.